行政复议决定书

　　通二政复〔2024〕5号

　　申请人：周XX，

　　被申请人：通化市市场监督管理局二道江区分局

　　法定代表人：金XX 职务：局长

　　委托代理人：迟XX 职务：执法稽查科科长

　　申请人周XX对被申请人通化市市场监督管理局二道江区分局作出的投诉举报不予受理答复不服，于2024年10月18日向二道江区人民政府申请行政复议，本机关于2024年10月24日依法受理，现已审理终结。

　　申请人请求：确认被申请人程序违法。

　　申请人称：申请人于2024年9月29日通过其他方式得知通化市市场监督管理局二道江区分局对申请人的举报不予立案的行政行为，特申请行政复议，主要事实和理由如下:本人在举报提出后市场监管局工作人员电话联系我发送告知书，要求去单位做笔录，已明确告知其无法到达现场，根据相关条例，在投诉举报人不能到达现场可以把相关证据以邮寄方式，相关视频图片可以刻录光盘作为证据提交，处理此次投诉举报工作人员在我明确告知不能到达现场，可以邮寄物证等相关证据后依旧要求到达现场，在我未到达现场后以此事不予受理我的投诉举报，再被投诉人已有明确违法违规等行为后依旧不予受理消费者的投诉举报，该工作人员是抱着什么心态在违法违规的包庇商家，对违法违规等行为坐视不理，让消费者维权难，维护自身合法权益更难。该违法商家已经承认其售卖违法药品，并称市场监管局已把违禁药品封查，但是工作人员却对消费者说现场没有查到违禁药品，要求消费者去现场提交电子凭证，该行为已严重不作为，包庇商家，与其同流合污，我要求相关单位审查现场执法记录仪记录的现场情况，到底有没有发现并查获违禁药品。在其后工作人员与违法商家中间有什么不法交易，强烈要求严查，查处行政不作为，包庇商家，对消费者维护自身权益要求苛刻，造成老百姓维权难等违法违规的行政行为。

　　被申请人称：

　　一、关于申请人举报内容的核查处理以及其他相关情况。被申请人于 2024年9月9日收到申请人在《全国12315平台举报单》(编号:1220503002024090929XXXXXX)登记单位通化市市场监督管理局二道江区分局，登记时间2024-09 -09 10:50:39，举报内容:8月20日在店内购买美国肾黄金一瓶100元,8月25日通过微信购买6瓶 600元(邮政快递发货，单号811874567XXXX)服用后有头疼,心跳加快等副作用，随后对所购买药品查询，发现该药品生产厂家厂址为虚假，批准文号已废止，现举报到相关单位，请求工作人员现场查处，依法处罚违法商家。收到举报后，被申请人于2024年9月10日对被举报人的经营场所进行现场检查，经现场检查发现，被举报人通化市二道江区XX镇XX药店大门紧锁，窗板上贴有“此房出租”字样，询问旁边商户回复，该店已关门停业多日，听说是店主身体不好，准备出门看病，不再经营药店了。现场检查时其店旁通化市二道江区XX店经营者郑XX、通化市二道江区XX镇XX社区二位工作人员做为见证人全程见证现场检查过程;其房东通化市XX商贸有限责任公司出具证明通化市二道江区XX镇XX药店已退租。被申请人未能找到通化市二道江区XX镇XX药店人员。为便于核查申请人举报一事，依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十六条第一款：“证据包括：（四）电子数据”，第二款：“证据必须经查证属实，方可作为认定案件事实的根据”;《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十三条第一款：“办案人员应当依法收集证据。证据包括：（四）电子数据”；第二款：“立案前核查或者监督检查过程中依法取得的证据材料，可以作为案件的证据使用”；第四款：“上述证据，应当符合法律、法规、规章关于证据的规定，并经查证属实，才能作为认定案件事实的根据。以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据”;第二十四条：“收集、调取的书证、物证应当是原件、原物。调取原件、原物困难的，可以提取复制件、影印件或者抄录件，也可以拍摄或者制作足以反映原件、原物外形或者内容的照片、录像。复制件、影印件、抄录件和照片、录像由证据提供人核对无误后注明与原件、原物一致，并注明出证日期、证据出处，同时签名或者盖章”;第二十五条：“收集、调取的视听资料应当是有关资料的原始载体。调取视听资料原始载体有困难的，可以提取复制件，并注明制作方法、制作时间、制作人等。声音资料应当附有该声音内容的文字记录”;第二十六条第一款：“收集、调取的电子数据应当是有关数据的原始载体。收集电子数据原始载体有困难的，可以采用拷贝复制、委托分析、书式固定、拍照录像等方式取证，并注明制作方法、制作时间、制作人等”;《市场监督管理行政执法电子数据取证暂行规定》第四条：“市场监督管理部门依法向有关单位或个人收集提取电子数据，有关单位或个人应当如实提供”;第六条第一款：“本规定所称的电子数据是指与案件相关，以数字化形式存储、处理、传输，能够证明案件事实的信息”；第二款：“电子数据包括但不限于下列信息、电子文件（一）文档、图片、音视频等电子文件及其属性信息”；第八条：“现场收集、提取电子数据，应当由两名以上具备行政执法资格的人员进行，必要时可以指派或者聘请有专门知识的人员辅助执法人员收集、提取电子数据”;第十条：“执法人员提取电子数据时，应当制作笔录，由执法人员、电子数据持有人(提供人)签名或者盖章。电子数据持有人(提供人)无法签名、盖章或者拒绝签名、盖章的，执法人员应当在笔录中注明情况并采取录音、录像等方式记录，必要时可以邀请见证人现场见证”之规定，被申请人于2024 年9月12日向举报人周XX(身份证:23112319910829XXXX)提供的地址邮寄了《通化市市场监督管理局二道江区分局询问通知书(通二市监询通[2024]XXX号)》， EMS 邮件编号113501764XXXX，快递物流信息显示已签收，但周XX(身份证:23112319910829XXXX)并未按询问通知书要求到通化市市场监督管理局二道江区分局接受询问调查，也未与我单位联系。因举报人周XX(身份证:23112319910829XXXX)未提供通化市二道江区XX镇XX药店经营美国肾黄金实物、购物小票等相关证据，同时未携带记录通化市二道江区XX镇XX药店经营美国肾黄金的电子数据的原始存储介质到办案机构，未协助办案人员从此次记录通化市二道江区XX镇XX药店经营美国肾黄金的电子数据的原始存储介质提取此次购物的电子数据等的复制件并签字确认，因此周XX(身份证:23112319910829XXXX)提供的电子数据等不符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十三条：“立案前核查或者监督检查过程中依法取得的证据材料，可以作为案件的证据使用”之规定，不能作为证据使用。综上，无证据表明被举报人存在违法行为，因而不符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条应当立案的情形，被申请人决定不予立案。被申请人通过全国12315 平台告知申请人举报通化市二道江区XX镇XX药店一事不予立案。

　　二、关于申请人在行政复议申请书中提出的事实和理由。被申请人接申请人的举报后立即安排执法人员对被举报人进行了现场核查，发现被举报人已不再经营。被申请人未发现申请人举报内容。根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十五条：“收集、调取的视听资料应当是有关资料的原始载体。调取视听资料原始载体有困难的，可以提取复制件，并注明制作方法、制作时间、制作人等。声音资料应当附有该声音内容的文字记录”；第二十六条第一款：“收集、调取的电子数据应当是有关数据的原始载体。收集电子数据原始载体有困难的，可以采用拷贝复制、委托分析、书式固定、拍照录像等方式取证，并注明制作方法、制作时间、制作人等”的规定，结合行政处罚证据三性原则(真实性、合法性、关联性)，被申请人依法定程序的要求，需要确认申请人提交证据的真实性。根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十五条第二款：“当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得拒绝或者阻挠。询问或者检查应当制作笔录”。《市场监督管理行政执法电子数据取证暂行规定》第四条：“市场监督管理部门依法向有关单位或个人收集提取电子数据，有关单位或个人应当如实提供”的规定，申请人作为本案有关人员，有配合行政机关调查取证的法定义务。被申请人在依职权调查、收集证据过程中，明确要求申请人提供的证据内容及形式，但申请人不予配合，未履行作为本案有关人员配合行政机关调查取证的法定义务。被申请人在现场检查的情况未证实有申请人所举报的情况。综上，被申请人已履行《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十一条规定的法律职责，无证据证明被举报人存在违法行为，不符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条应当立案的情形，故被申请人决定不予立案。

　　三、依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第二款：“行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：申请人与具体行政行为有利害关系”、及《市场监管总局关于做好行政复议行政应诉工作的指导意见》(国市监法发[2024]1号)第七条：“做好行政复议与投诉举报处理工作的衔接。各级市场监管部门要按照有关规定，区分处理投诉和举报事项。对消费者向市场监管部门提出解决消费纠纷的投诉事项，市场监管部门作为第三人作出的居间调解行为，属于《行政复议法》第十二条第四项“行政机关对民事纠纷作出的调解”情形，依法不纳入行政复议范围。对于实名举报人向市场监管部门举报的违法线索，属于市场监管部门职责范围的，市场监管部门应当依法核查后将是否立案决定告知实名举报人，有特别规定的，从其特别规定;未告知的，实名举报人可以对此提起行政复议申请。实名举报人对是否立案决定、调查程序、处理结果等市场监管部门依法开展的查处行为提起行政复议，除实名举报人能够证明有利害关系之外，不属于行政复议受理范围”规定，对于申请人向市场监管部门举报的违法线索，市场监管部门依法核查后已告知申请人不予立案，因此申请人不能提起行政复议申请。申请人未能证明被申请人是否立案决定对申请人有利害关系，依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第二款：“行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：申请人与具体行政行为有利害关系”之规定，因此申请人对是否立案决定、调查程序、处理结果等市场监管部门依法开展的查处行为提起行政复议，不属于行政复议受理范围。

　　四、申请人不具有《中华人民共和国行政复议法》上的复议申请人资格，其不属于行政行为相对人，也不属于其他与行政行为有利害关系的人，不是本案的适格申请人。《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款第(二)项规定:“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查。对符合下列规定的，行政复议机关应当予以受理。(二)申请人与被申请行政复议的行政行为有利害关系”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第十二条第(五)项规定:为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理决定的，可以认定为“与行政行为有利害关系”。本案中被申请人作出不予立案的相对人为“通化市二道江区XX镇XX药店”，申请人不是该行政行为相对人，其提起行政复议的原因在于行政机关对其举报的违法行为不予立案，申请人并未提交该行政行为与其有利害关系的证据，因此该行政行为未对申请人权利义务产生任何影响，申请人与该行政行为并无利害关系。综上，申请人不具有《中华人民共和国行政复议法》上的复议申请人资格，不是本案的适格申请人。综上，被申请人作出的不予立案决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，请求维持。

　　经审理查明：申请人于2024年9月9日在全国12315平台向被申请人提交举报，称其8月20日和8月25日先后在二道江区XX镇XX药店分别通过线下交易和线上邮寄的方式购买7瓶每瓶价值100元的“美国肾黄金”药品，服用后有头疼、心跳加快等副作用，随后对所购买的药品查询，发现该药品生产厂家厂址为虚假，批准文号已废止，在向被申请人提供证据后请求被申请人现场查处，依法处罚违法商家。被申请人收到举报后称于2024年9月10日对被举报人的经营场所进行现场检查，发现被举报人通化市二道江区XX镇XX药店已关门停业，且被申请人未能找到通化市二道江区XX镇XX药店的相关工作人员。通化市二道江区XX肉店经营者郑XX、通化市二道江区XX镇XX社区二位工作人员作为现场检查见证人，其房东通化市XX商贸有限责任公司出具通化市二道江区XX镇XX药店已退租的相关证明材料。2024年9月12日，被申请人向申请人邮寄了《通化市市场监督管理局二道江区分局询问通知书（通二市监询通〔2024〕XXX号）》，要求申请人携带1.身份证；2.通化市二道江区XX镇XX药店经营美国肾黄金实物；3.通化市二道江区XX镇XX药店的购买票据原件；4.记录通化市二道江区XX镇XX药店经营美国肾黄金的电子数据的原始存储介质；5.食用购买美国肾黄金后头疼心跳加快等副作用的医院诊断报告，于2024年9月25日9时00分到通化市市场监督管理局二道江区分局接受询问调查。申请人在收到《通化市市场监督管理局二道江区分局询问通知书（通二市监询通〔2024〕XXX号）》后未按照被申请人要求到达相关地点接受询问调查，也未与被申请人联系。被申请人认为申请人举报通化市二道江区XX镇XX药店销售不符合保障人身、财产安全要求的商品证据不足，且不配合行政机关调查取证，于2024年9月29日在12315平台上告知申请人不予立案决定，申请人不服，遂向本机关申请行政复议。

　　上述事实有下列证据证明：

　　1.申请人身份证复印件；

　　2.12315平台举报内容照片；

　　3.《通化市市场监督管理局二道江区分局询问通知书（通二市监询通〔2024〕XXX号）》照片；

　　4.《吉林市场监管投诉举报平台举报单》复印件；

　　5.《举报不予立案告知书》（通二区市场监管〔2024〕第WYTXXX号）复印件；

　　6.全国12315平台回复截图；

　　7.通化市市场监督管理局二道江区分局不予立案审批表复印件；

　　8.《通化市市场监督管理局二道江区分局询问通知书（通二市监询通〔2024〕XXX号）》复印件；

　　9.通化市市场监督管理局二道江区分局发送询问通知书有关事项审批表复印件；

　　10.邮寄询问通知书EMS单号复印件；

　　11.询问通知书邮件已签收截图；

　　12.通化市市场监督管理局现场检查照片、笔录复印件

　　13.见证人通化市二道江区XX店经营者郑XX身份证复印件及营业执照复印件；

　　14.通化市XX商贸有限责任公司出具的情况说明复印件。

　　另查明：一、申请人于2024年9月2日通过12315平台向被申请人提出投诉通化市二道江区XX镇XX药店销售“美国肾黄金”药品事项，并提供相关证据材料。被申请人按照处理投诉案件相关流程开展现场检查等工作，但由于申请人提供证据不足，且在被申请人向申请人邮寄《通化市市场监督管理局二道江区分局询问通知书》（通二市监询通〔2024〕XX号）要求申请人协助调查时申请人拒收并退回。后因通化市二道江区XX镇XX药店出具“拒绝调解书”，被申请人于2024年9月6日作出《投诉终止调解决定书》（通二区市场监管〔2024〕第YWTXXX号）并通过12315平台和电话告知申请人。2024年9月9日，申请人在12315平台上向被申请人举报通化市二道江区XX镇XX药店销售不符合保障人身、财产安全要求的商品。申请人在向本机关提出行政复议申请时明确表明是对编号为122050300202409092994XXXX平台举报处理决定不服提起行政复议，本机关本次也是针对申请人不服被申请人作出的举报不予立案答复进行审理。

　　二、依据行政法基本原则中的高效便民原则，由于申请人投诉和举报的事项为同一家药店的同一行为，故投诉时向被申请人提交的证据材料同样可以在处理举报案件中适用。

　　本机关认为：

　　一、根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十六条第一款第（四）项：“证据包括：（四）电子数据。”第四十六条第二款：“证据必须经查证属实，方可作为认定案件事实的根据。”第五十五条第二款：“当事人或者有关人员应该如实回答询问，并协助调查或检查，不得拒绝或者阻挠······。”《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十一条第一款：“办案人员应当全面、客观、公正、及时进行案件调查，收集、调取证据，并依照法律、法规、规章的规定进行检查。”第二十三条第一款第（四）项：“办案人员应当依法收集证据。证据包括（四）电子证据。”第二十三条第四款：“上述证据，应当符合法律、法规、规章关于证据的规定，并经查证属实，才能作为认定案件事实的根据。以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。”第二十四条：“收集、调取的书证、物证应当是原件、原物。调取原件、原物有困难的，可以提取复制件、影印件或者抄录件，也可以拍摄或者制作足以反映原件、原物外形或者内容的照片、录像。复制件、影印件、抄录件和照片、录像由证据提供人核对无误后注明与原件、原物一致，并注明出证日期、证据出处，同时签名或者盖章。”第二十五条：“收集、调取的视听资料应当是有关资料的原始载体。调取视听资料原始载体有困难的，可以提取复制件，并注明制作方法、制作时间、制作人等。声音资料应当附有该声音内容的文字记录。”第二十六条第一款：“收集、调取的电子数据应当是有关数据的原始载体。收集电子数据原始载体有困难的，可以采取拷贝复制、委托分析、书式固定、拍照录像等方式取证，并注明制作方法、制作时间、制作人等。”申请人作为举报事项有关人员，有配合行政机关调查取证的法定义务，被申请人要求申请人提供实物、票据、电子数据原始存储介质等原始证据，符合法定相关程序。

　　二、根据《中华人民共和国行政复议法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益，向行政复议机关提出行政复议申请，行政复议机关办理行政复议案件，适用本法。”第三十条第一款第（二）项规定：“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查。对符合下列规定的，行政复议机关应当予以受理：......（二）申请人与被申请行政复议的行政行为有利害关系。”本案中申请人针对其所称服用通化市二道江区XX镇XX药店售卖的“美国肾黄金”药品后出现头疼、心跳加快等副作用向通化市市场监督管理局二道江区分局作出举报系为了维护自身的合法权益，故申请人与被申请行政复议的行政行为之间存在利害关系。

　　三、根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款第（四）项的规定：“经核查，有下列情形之一的，可以不予立案：（四）依法可以不予立案的其他情形。”本案中，被申请人已对申请人提供的线索开展了核查工作，但到达现场后发现被举报的经营场所已关门停业，在申请人提供的现有证据不足以证明申请人购买的“美国肾黄金”为通化市二道江区XX镇XX药店销售的情况下申请人不配合被申请人进一步调查取证，被申请人以证据不足为由不予立案并无不当。

　　综上，本案中申请人提供的证据材料未能证明在通化市二道江区XX镇XX药店店内购买“美国肾黄金”药品，被申请人通过现场检查、询问笔录等调查情况也无法证明申请人从通化市二道江区XX镇XX药店店内购买“美国肾黄金”药品。本案审理期间，被申请人要求申请人协助进一步提供能证明购买涉案产品的证据，申请人亦未能提供。被申请人在无证据证明被举报人存在销售不符合保障人身、财产安全要求商品的违法行为的前提下，依法作出不予立案决定并无不当，因此申请人所持复议理由，依法不予支持。

　　根据《中华人民共和国行政复议法》第六十八条：“行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，行政复议机关决定维持该行政行为。”的规定，本机关决定如下：

　　维持被申请人作出的《举报不予立案告知书（通二区市场监管〔2024〕第WYTXXX号）》

　　申请人如对本决定不服，可以自接到本决定之日起15日内，向二道江区人民法院提起行政诉讼。

　　2024年12月18日